di Giovanni Di Rella*
Nel giugno scorso la Corte di Cassazione si è occupata di questo tema ed ha stabilito che, nei contratti on line (o meglio, in tutti i contratti telematici) è invalida l’approvazione di clausole vessatorie mediante semplice spunta di vari “flag” (cioè il riempimento della casella corrispondente con il mouse o con il touch screen, da parte dell’utente).
Il caso in questione riguardava un contratto di somministrazione di energia elettrica tra due società e, in particolare, la clausola che attribuiva la competenza giudiziaria – per ogni futura controversia tra le parti – ad un Tribunale diverso da quello individuabile secondo i criteri di legge.
Naturalmente, ciò che a noi interessa è il principio di diritto affermato dalla Corte. Alcuni di noi già sanno che – per la validità di clausole che attribuiscono ad uno dei contraenti un forte vantaggio, o che impongano una forte limitazione – occorre una “specifica approvazione per iscritto”. Il motivo è che occorre tutelare il soggetto che subisce gli effetti negativi di dette clausole, esigendo che la sua manifestazione di consenso debba essere prestata in modo consapevole.
Nell’ordinanza in questione è stato evidenziato che il semplice click sulla casella, invece, non assolve tale funzione e garanzia, in quanto non garantisce la necessaria soglia di attenzione richiesta dalla legge per le clausole penalizzanti.
La società che predispone il contratto telematico, pertanto, è tenuta ad esempio a predisporre sul proprio sito un “form” che consenta l’approvazione mediante una cd. firma digitale leggera, quali l’inserimento di un codice OTP inviato con sms o e-mail.
Quanto stabilito dalla Corte, pur se emesso in tema di fornitura di elettricità, è destinato ad avere naturale applicazione anche in altri settori, specie nei contratti bancari e finanziari. Infatti, è prassi diffusa che tali contratti vengano conclusi in modalità telematica (tramite piattaforme di home banking, applicazioni smartphone o siti internet) – e che l’approvazione delle clausole vessatorie ivi contenute avvenga proprio tramite la spunta di una casella.
Occorre però fare un paio di precisazioni su quanto sinora detto.
Il principio emesso nella suddetta ordinanza ha un notevole impatto, fondamentalmente, nei contratti conclusi tra due società (o, come si dice tecnicamente, tra “soggetti professionisti”), più che in quelli stipulati tra il soggetto professionista ed il consumatore. Per questi ultimi, infatti, il Codice del Consumo – che, come noto, nasce per tutelare il consumatore, contraente debole – stabilisce a priori la nullità delle clausole vessatorie anche se specificatamente approvate per iscritto.
Ciò non vuol dire che la predetta ordinanza sia inutile per i consumatori. Tutt’altro.
Occorre premettere che, sempre secondo il Codice del Consumo, se alcune clausole vessatorie sono state oggetto di una trattativa individuale tra la società ed il consumatore, sono considerate valide.
Ecco che in passato, alcune società hanno sostenuto che il “doppio flag” specifico o la compilazione di un modulo online dimostrassero una “trattativa individuale”.
La predetta ordinanza della Cassazione ha quindi demolito questo stratagemma, proprio perché ha stabilito che un click su una casella on line non dimostra alcuna reale consapevolezza o negoziazione. Pertanto, essa può essere invocata per bloccare sul nascere qualsiasi tentativo delle società di salvare clausole abusive nei contratti telematici con i consumatori.
In ultimo, va precisato che il principio espresso dalla Corte si applica esclusivamente alle clausole vessatorie e non alla sottoscrizione generale del contratto.
Per la firma dell’intero contratto (o abbonamento) online, il semplice click sul tasto “Accetta”, “Acquista” o “Invia ordine” è perfettamente valido, perchè manifesta validamente la volontà di comprare o abbonarsi. E’ per la clausole vessatorie, che determinano squilibri dei diritti e degli obblighi tra le parti, che la legge impone un requisito di forma molto più rigido (la doppia sottoscrizione/specifica approvazione per scritto).
* Avvocato. Delegato di Bari dell’Associazione Nazionale “Dalla Parte del Consumatore“. Svolge la professione forense dal 2000 occupandosi prevalentemente di diritto civile. Attivista e con consolidata esperienza associativa e professionale nella tutela dei lavoratori e dei consumatori. Relatore a convegni ed ospite qualificato in programmi televisivi di settore.
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